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Em parecer disponibilizado no dia 25.07.2014, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo reconhecimento do dever constitucional do Congresso Nacional criminalizar a homofobia e a transfobia, bem como pela aplicação do artigo 20 da Lei de Racismo para punir as condutas homotransfóbicas até que o Congresso Nacional efetive a criminalização específica delas.

O processo é o Mandado de Injunção (MI) 4733, movido pela ABGLT (Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais) em maio/2012. O advogado é o constitucionalista Paulo Iotti, atual presidente do GADvS. Na ação, a ABGLT defendeu que a homofobia e a transfobia são espécies do gênero racismo, já que racismo é toda ideologia que pregue a inferioridade de um grupo social relativamente a outro, consoante decidido pelo próprio Supremo Tribunal Federal (STF) no famoso HC 82.424/RS, que considerou o antissemitismo como espécie do gênero “racismo”, na acepção “racismo social”, ou, pelo menos, são espécies de discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais. Isso tem relevância porque a Constituição Federal ordena que o Congresso Nacional criminalize o racismo [evidentemente em todas as suas formas], bem como ordena a criminalização de toda discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLII e XLI, respectivamente). Após analisar manifestações da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da União e da própria Procuradoria-Geral da República, o processo havia sido extinto por decisão individual do relator, Ministro Lewandowski, gerando a apresentação de recurso de agravo regimental (AgR) pela ABGLT para apreciação do tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).

Assim, segundo a ação e o recurso, considerando que a Constituição Brasileira é notoriamente uma “Constituição Dirigente”, aquela que impõe tarefas a serem cumpridas por Executivo e Legislativo, e considerando que o não-cumprimento destas tarefas, como as ordens de legislar, implica em situação conhecida como “inconstitucionalidade por omissão” (o responsável omite-se e não realiza aquilo que é obrigado constitucionalmente a realizar), defendeu a ABGLT que a inconstitucionalidade da não-criminalização (específica) da homofobia e da transfobia até o presente momento. Defendeu, ainda, que caso o Congresso Nacional não efetive tal criminalização após o reconhecimento desta “[de]mora inconstitucional” pelo STF, que o próprio STF efetive a criminalização. Argumentou-se na ação que, como o STF superou a exigência absoluta de lei que o Tribunal sempre viu na regulamentação da greve do serviço público civil (MI 670, 708 e 712), já que ele sempre afirmou que era indispensável e absoluta a necessidade de regulamentação por lei para o exercício de tal direito pela Constituição (no art. 37, VII) dizer que ele “será exercido nos termos e nos limites de lei específica” (p. ex., MI 20), então pode também superar a exigência absoluta de lei para efetivar a criminalização da homofobia e da transfobia. Invocou-se o próprio princípio da separação “dos poderes” (separação funcional do poder), na sua notória compreensão jurídica como “sistema de freios e contrapesos”, no sentido de que um “poder” tem que ter a possibilidade de controlar (e controlar de forma efetiva) a conduta do outro. Defendeu-se, ainda, que a “considerando que a decisão que declara a inconstitucionalidade deve sanar o vício de inconstitucionalidade, a mera declaração de mora inconstitucional configura-se como solução constitucionalmente inadequada no caso de o Congresso Nacional nada fizer após cientificado de sua inércia inconstitucional e após decorrido o prazo razoável fixado por esta Corte para ele elaborar a legislação”, razão pela qual a separação “dos poderes” enquanto sistema de freios e contrapesos justifica (ao invés de inviabilizar) a efetivação da criminalização pelo STF na situação específica de descumprimento de ordens constitucionais de legislar pelo Legislativo. De qualquer forma, forneceu-se uma opção para ter maior “deferência” ao Legislativo: determinar a aplicação de uma lei já existente (a Lei de Racismo – Lei 7.716/1989) enquanto o Legislativo não aprova lei que criminalize a homofobia e a transfobia [ou seja, ao invés de o STF criar uma criminalização absolutamente nova, usaria uma lei já existente para o caso].

Sobre o tema, o paradigmático o parecer da Procuradoria-Geral da República referendou o pleito da ABGLT, ao afirmar que: “O importante argumento da reserva absoluta de lei (princípio da legalidade estrita) em matéria penal precisa ser interpretado à luz da supremacia da Constituição, das determinações específicas de legislar para proteger a dignidade, do controle de constitucionalidade, da previsão de mecanismos processuais talhados para o enfrentamento da omissão inconstitucional (tais como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão) e do papel do Supremo Tribunal Federal na concretização constitucional, que geram reconfiguração desse princípio. Importa, antes de tudo, a efetiva regulamentação do valor constitucional desprotegido, ainda que de modo provisório e por intermédio da jurisdição constitucional. Será então regulamentação autorizada pela Constituição, com o que restará atendido o princípio da legalidade. Será regulamentação excepcional e supletiva, com o que se respeitará o princípio da divisão funcional do poder e a primazia da conformação pelo Poder Legislativo” (pp. 16-17 do parecer).

Afirmou o parecer também que, ainda que não se concorde com isso, é possível adotar um sentido “avançado, porém ainda contido”, de “acolher o pedido de aplicação da Lei 7.716/89 (Lei de Racismo) para ‘todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima’. Tal pedido repousa na técnica da interpretação conforme a Constituição, em que o Supremo Tribunal Federal poderá adotar decisão de perfil moderadamente aditivo a partir da legislação existente. Ao tempo em que se respeita a vontade manifesta do Poder Legislativo, externada em lei vigente por ele criada, concede-se interpretação extensiva, sintonizada à realidade social” (pp. 08-09 do parecer).

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